董作义律师
《新浪会客厅》怀孕能躲开裁员潮，还是离职加速器？
我们这一次要讨论的话题跟我们广大的女性非常非常切身的利益相关的。近来在网络上很多网友都在热切地讨论这样一个话题，说现在整个大环境不好了，可能新一轮的裁员潮就要来了。这种情况下，很多网友说有这样一条法规“女职工在孕期、产期以及哺乳期这三期的时间内公司不可以把她开除”。这是不是我们女职工在应对裁员潮的一张“免死金牌”呢？今天我们请一位专家，跟我们聊一聊女性职场权益的事情。介绍一下今天来到演播室的嘉宾，董作义律师，央视社会与法《律师说》，劳动法主讲律师。今天请董律师来和我们所有的网友一起聊一聊女性在职场上的权益到底是怎么样来实现和体现的。先跟我们的网友打声招呼。
董作义：青羽老师好，新浪的各位网友大家好。
新浪女性：刚才我们提到的网友们都在讨论说女员工在“三期”的时候公司不可以把她开除掉，我想问一下董律师，这种提法准确吗？
董作义：肯定是不准确的。
新浪女性：不准确了。
董作义：这句话有点片面了。女员工三期之内的确是有一些特殊的保护，但是她绝对不能称得上是一张“免死金牌”，在一些特殊的情况下还是可以辞退的。
新浪女性：所以刚才我们董律师跟大家说了，第一条，大家以为的说“三期”之内公司是不可以开除，不是一个绝对的说法，这个说法不能完全正确。
接下来先请董律师回答快问快答的问题，因为这些问题都是网上收集的大家特别关心的问题。董律师用最简短的语言帮我们解答一下，比如说是对、不对、可以、不可以？
第一个问题，面试的时候公司以婚孕计划作为考察标准合法吗？
董作义：肯定是不合法的，因为婚孕计划本身是人权的范畴，公司不能把它当做录用的条件。
新浪女性：第一个问题是不合法的。第二个问题，女员工隐孕入职合法吗？
董作义：隐孕入职从法律上来说没什么不合法，还是合法的。
新浪女性：也就是说怀孕的事情是比较个人的，说或者不说都是可以的。
董作义：对，企业没有权利一定要了解到这个情况。
新浪女性：怀孕期间公司可以停交员工的医保吗？
董作义：肯定不可以。
新浪女性：如果公司压力大导致女员工流产，这算工伤吗？
董作义：流产的情况属不属于工伤要看具体的情况，情况还很多，有的属于，有的不属于，可以慢慢再聊。
新浪女性：董律师已经给我们埋下一个伏笔了，这个问题接下来我们会慢慢去聊。进入今天正式话题的开始。
第一，刚才我们一直在聊，大家说三期公司不可以开除我们，董律师说这并不是一个非常正确的提法，也说了有几种情况可能不太一样可以分开区别对待，董律师可以先跟我们说一说，第一，不可以开除辞退的是一些什么样的情况？
董作义：大体来讲女员工如果在没有过错的情况下，单位如果想单方面辞退这种情况肯定不可以。法律上本身对于女职工是有特殊的保护的，在“三期”之内。比如说像我们现在网上疯传的裁员潮，这时候肯定是不可以的，我们平时说得裁员指的是经济性裁员，主要基于企业比如说在企业生产经营发生困难的时候，企业为了自救的一种方法，员工本身是没有过错的，这时你对企业女员工有特殊的保护，经济性裁员不适用三期的女员工。
新浪女性：确实是女员工在没有任何过错的前提下，她确实可以在裁员潮的时候起到一定的保护作用。
董作义：对，对。
新浪女性：刚才您也说了这并不是绝对的，到底什么情况下又是可以辞退的呢？
董作义：法律上有明确规定什么情况可以辞退。相对应地来说这种辞退，对女员工三期之内不会格外开恩了，比如严重违反公司的规章制度的，或者是由于个人原因工作失职给公司造成重大损害的，或者是女员工其他情况受到刑事处罚的，都可以名正言顺辞退，不受“三期”之内的保护。
新浪女性：刚才您提到的第一个，她有重大违纪，是国家规定的还是公司规定的？
董作义：有公司的，不能违法违纪，但是我们平时刚才所说的严重违反规章制度这一条主要指的是公司的内部的规章制度。当然对规章制度本身是有严格要求的，比如说一定程序上、实体上都是合法的，才可以对员工适用。
新浪女性：所以我们在入职的时候还是要多注意看一下公司都有哪些章程和制度，是对员工有些约束的，大家一定要注意，首先不能因为你是女员工或者你在“三期”就故意触碰这些规则。
董作义：是这个意思。
新浪女性：第二个问题紧接着来了，这个问题很多人碰到，尤其是在年轻的女孩子身上，适用期碰到这样的问题，我在适用期怀孕了，公司可以把我辞退吗？因为不是说试用期的情况下，双方是自由选择的吗？这个在法律上怎么来定义的？
董作义：试用期也是受到法律保护的，试用期之内单位也不是想辞退就辞退的。在我们《劳动合同法》上规定试用期可以辞退员工基本上只有一条：不符合录用条件。也就是说如果我没有任何的不符合录用条件的情况下，我只是单纯因为怀孕，那肯定是不可以辞退我的，辞退就是违法辞退了。所以，在试用期之内它只考虑“是不是符合录用条件”，而不考虑员工什么情况，只要符合条件就不能辞退。
新浪女性：从我的角度理解，在试用期其实是员工跟公司的互相匹配磨合的阶段。会不会因为女员工怀孕了，我公司就故意找理由说你就是不符合我们的录用条件？像这种情况下，我们女员工用什么方法来证明我确实是符合公司的这些条件的呢？
董作义：是这样的，关于录用条件，首先一个大前提是“一定要符合法律规定”，不可能约定了一个录用条件，这个录用条件压根儿就是违法的，如果是这样的录用条件可以不遵守，这个东西如果以后涉及到诉讼、仲裁，也不会被支持的。因为本身怀孕就是人权的范畴，天生就有的，不可能把“不能怀孕”当做一个录用条件。如果真有这样的条件，建议女员工也不要签，即使签了也是可以不用太遵守的。
新浪女性：本来我的第二个问题还没问出来，董律师已经把它说出来了。如果有公司在条款上写着“你不能怀孕”，作为一个标准来接受你入职，这个标准本身就是不符合法律法规的规定的。刚才董律师给出两个解决方法，第一个解决方法是你可以不签，因为它是违规的。第二个就是即使签了，它是不符合国家规定的，它应该也是不能被执行的。
董作义：对。
新浪女性：所以，综上所述，如果公司以这样一个条款来约定说你不符合入职的需求或者是不符合规定的话，是不可以的。
董作义：是的，是的，录用条件要合法的。
新浪女性：刚才我们聊的很多都是条款，我这里有一个比较有趣的特殊的例子，这个女士发现怀孕是在什么样的特殊时期？是在她的合同终止之后，也就是说她已经跟公司合同已经解除了。这个时候她就说“我怀孕其实已经有一段时间了，她想说我现在还回公司上班，想要公司赔偿，都被拒绝了。”这种情况下，董律师给我们讲一讲，在法律法规的规定下，比如说应该是自动续约或者是说合同不能解除？有没有这样一些情况？
董作义：“三期”之内的女员工如果没有过错性的情况的话，单位是不能辞退的，这个没有问题。但是法律并不禁止女员工和单位协商解除的。就是说在我不知道情况下已经离职了，这时可能不是单位强迫也不是单位辞退，这种协商是法律所允许的。只要劳动合同真的终止了或者解除了，那么这个事实已经发生了，说女员工再后悔，再发生后找补的情况是不能得到支持的，公司也不用支付相应的费用，也不用允许她可以回来了。
新浪女性：就是说这个辞退，也不能叫辞退的行为，应该是一个双方协商解除的行为，这种情况下这个解除代表着你是已经自愿解除的。董律师跟我们讲过了，这种情况下法律和法规都是不支持你说硬要求回去继续上班或者是去续约的。
董作义：是。
新浪女性：除了协商，还有没有一些什么特殊的情况是可以被开除的？
董作义：开除的情况刚才多少也说了几句，开除一定是鉴于员工存在一些过错，在《劳动合同法》上统称过错性条款，因为法律对解除劳动关系是有明确规定，必须符合法律规定的这些条款，达到这种情况，才可以解除，否则都是违法的辞退。这些条款包括我刚才提到的比如说严重违反公司的规章制度，比如说由于工作严重失职、徇私舞弊，给公司造成重大经济损害的，还有受到刑事处分的。
新浪女性：经常咱们能够在新闻里头看到，比如说一些女性员工为了一些家庭、男朋友金钱上的需求，尤其是接触财务的，去挪用公款，这些就应该是非常明确地属于违反不光是公司的条款，连国家的法律法纪都已经违反了，这种情况下开除你绝对没商量。
董作义：没错，只要事实认定就是合法的。
新浪女性：在既往的案件处理中有没有碰到过一些比较模糊界定的情况呢？就是可能从公司的角度来说，我开除你其实情有可原，你怀孕了，今天请假，明天请假，我作为老板确实觉得由着你对我这个公司挺有影响的，但是对于员工来说，我身体又不好，这种情况下通常怎么解决的呢？
董作义：这种情况现实生活中真的遇到过，像我原来的雇主单位原来就遇到过，当时也很愁，在找我之前，公司的规章制度就不完善，《员工手册》都相当不完善，发现一个女员工怀孕之后，这个女员工就仗着身体不太好，三天两头请假，确实也能拿到病假条，即使没有病假条，到单位以后也是消极怠工，每天看手机、玩游戏，说我身体这个不好，那个不好，企业也很头疼。这种情况就问到我，我可不可以辞退？我再一详细问，没有规章制度，也就相当于你没有规章制度，相当于辞退的话是没有依据的，她的这些小问题构不构成能够严重到辞退的地步，相对来说在实践中就存在一个争议，就是你觉得很严重，但对员工来说，你没有依据啊，你辞退了我法律上是不会支持的。
新浪女性：这种情况就比较为难。其实在这个时候我们是帮女性发声的，但我们同时也帮员工，也帮老板，老板也可能有很多女性老板。所以，大家在做公司也好，在监理公司的规章制度的时候，在国家允许的法律法规的基础之上，应该也要尽可能地去完善，不要觉得好多事情咱们说了、口头约定就可以了，实际上最后真正等到有纠纷的时候口头约定的这些东西你拿不出来证据，我们法律也不支持。没办法，你只好养着这个女员工了。
刚才我们聊的很多其实都是在怀孕“三期”的第一期，接下来我再给大家说这么样一个例子，这个例子已经跨过了第一期，也跨过了第二期，进入了第三期哺乳期了，有一个女网友问，怀孕不能辞退你，结果生孩子之后，被辞退的风险是不是就更大了？她是这么说的，自己去年还是一个优秀员工，而且公司在去年合同到期的时候给她续约了五年的合同，结果生二胎了，生完二胎之后她就进入了公司的裁员名单，她总共进入公司前面三年都勤勤恳恳，现在生完二胎回来上班了，领导直接建议她你主动离职，按裁员给你补偿。这个案例其实在网上也引起了蛮大的争议，董律师作为一个法律方面的专业人士，帮我们去分析分析，在这样一个案例里面，我们的法律应该是保障谁的利益？
董作义：这个事情是这样的，首先女员工以前一直是优秀员工，她如果是延续以往的工作习惯不可能突然间说我生完孩子哺乳期结束就变成了一个工作不努力的人，如果这种情况企业想辞退员工很多情况可能真的只是出于企业内部的考虑或者是老板个人现在此刻真的不想用这个女员工了。这个时候又回到我刚才说的，如果没有法律规定的这些过错性条款，企业的辞退就是属于违法辞退。所以，不属于经济性裁员的范畴。因为如果是经济性裁员，可能它要符合一定的实体条件和程序条件，而且裁员一定是有一定数量的裁员，不能只针对这个女员工一个人。
刚才您说的这个案例典型的是企业要辞退这个员工，如果辞退的理由是不合法的，一定是没法辞退。
新浪女性：所以接下来董律师应该隐含的一句话是我们这次要帮女员工，只要你接下来仍然是能够证明自己是兢兢业业去工作的，公司是没有理由去辞退你的，他提出让你主动离职也是不合理的。但是咱们在日常生活中，如果一旦公司有了这个念头之后，我们有很多的网友们就会想，公司已经打算辞退你了，你就是争啊争啊，我要留下来，可能包括你的老板也好，你的领导也好，他们也不会很开心。你接下来的日子可能也不太好过。这种情况下，我们先抛开法律层面的一些问题，我们两位都是女生，董律师能不能给我们的女性提供一些建议呢？
董作义：关于这个情况，企业有企业的考虑，如果企业坚持就是不想用了，想辞退的时候员工很难受，这是事实。我见过很多企业，我自己的当事人，凡是因为怀孕被企业辞退这一类的，基本上劝退的算是最好的，很多都是遭遇到各种威胁、恐吓，就像我前两天还有一位朋友咨询到，老板说“你再不走我就打你了”。当时很多人很诧异，说怎么这样。但是对于很多小企业的老板，可能一拍脑门想怎么样就怎么样，说起来很干脆，我现在立刻马上让你走，我不要见到你，立刻辞退，不管什么法律规定。这种时候我通常建议，首先要保持好心态平和，然后收集证据，实在不行的时候先保护好自己的人身安全，及时向劳动仲裁部门，比如我们可以去申请仲裁，包括劳动监察大队去投诉举报，维护好自己的权益，收集证据准备通过法律的方式诉讼解决这个问题。
新浪女性：刚才董律师跟我们讲的是比较极端的情况。
首先，保证自己的人身安全，这是很重要的。
第二，心态要平和。因为我们是处理事情，而不是去跟他斗气。
第三，要准备收集证据。这些证据都有哪些呢？董律师可以跟我们细说。
董作义：关于违法辞退的证据，简单来说，第一点最重要得一定是辞退事实方面的证据，最好的方式我们就是要求企业给我们盖一个大红章，盖上章，说因为什么什么原因我要辞退你了，把事实固定好。另外，准备好入职的起始时间以及工资标准，这是用来计算赔偿金的标准的时候需要用到这个数据。因为辞退案件中，劳动者承担的举证责任就是辞退事实，用人单位承担的举证责任就是辞退的事实是否合法。也就是说能不能单位给出具的辞退的书面的证据，这是最好的，如果拿不到，比如跟公司的老板、股东包括负责人事方面的这些负责人的录音，相对来说可能就是稍微次一点的证据效力，但是没有办法的情况下也是需要采集的。
新浪女性：回到刚才的这位女员工的案例，她说老板要求她是自动离职，假设在这样的一个情况下，女员工被迫在自动离职的协议上签了字之后，我们还有没有办法去跟这个公司做一些什么样的赔偿的要求呢？
董作义：很遗憾，如果真的这么签了就拿不到了，什么都拿不到了。因为法律上是允许协商解决，也可以允许员工自己离职的。因为我们实践中其实有的时候，很多女员工也好，可能包括男员工也会遇到这种情况，在单位不管是糊弄、骗也好还是怎么样，吓唬你，各种方式，说你就签了吧，签了我们再来谈赔偿的事情。“个人原因”这几个字是非常要命的，这个字一旦签了就意味着你自己主动要离开，自己主动离职在法律上是没有任何补偿的。所以，如果不想走，或者说不甘心，希望拿到赔偿金再走，这个字一定不能签。
新浪女性：也就是说如果最后我们还是要离开这个公司的话，如果公司提了，像她这个案件，按照裁员的标准补偿给你，是不是意味着两个如果同时放在我面前一起签，我还算是有保障的呢？
董作义：那是可以的，如果同时签了，你拿着补偿协议如果再不给可以通过仲裁协议主张。如果单独签这个东西，通常不建议员工这样签的。因为很多案例证明，很多员工吃过这个亏的，先签，然后再签那个协议，签完这个字之后单位反悔了，不给你了。
新浪女性：两种情况下其实挺让大家不太好受的，我们为公司尽心尽力，但是其实我们也要想开一点，我们跟公司不管怎样尽心尽力，我们是努力付出我们的劳动去换取我们应得的收入的。对于公司其实也是这样的，我们是掏钱给员工来购买你的劳动能力。其实大家在这个事情的处理上，心态放平和，想清楚刚才董律师说的这几条，如果做到就能把我们的权益保证住。
刚才其实我们已经提到了辞退的时候可能会涉及到的一些赔偿的问题，董律师再跟大家说一说，如果按照辞退的赔偿标准来说，还有一种是已经拿到辞退的证明之后，我们要去找劳动仲裁机关去要求它给我们补偿，这两种情况下，哪个对我们的员工来说更有益处？
董作义：如果能够认定辞退的行为是违法的，这个时候你得到的是一个赔偿金的概念，赔偿金相当于两倍的经济补偿金。如果同样是被辞退的情况下，不是自己想走的，一定是拿到一个辞退薪资主张赔偿金，对员工来说经济方面的利益是最大的。
新浪女性：这也就是为什么公司不会跟你签辞退的协议。
董作义：是的。
新浪女性：基本上还是会让你自动离职，所以大家这个时候一定要小心一点。
我们谈完了这些比较极端的情况，还有另外一种情况，其实这种情况，国家在放开二胎政策之后，很多公司都出现这种情况，一旦发现女员工有怀孕的状态、生产的状态，就调薪、调岗，这里也有一个小的案例，杭州的一个年轻的妈妈，她跟领导表示说我意外怀上了二胎，领导跟她说了一句什么呢？“当初你答应，不再生了。”这种情况下逼她主动辞职，但是这位女士拒绝了，接下来被踢出工作群，领导每天对她言语施压，你要离职，对我们公司造成影响。董律师，这个案例中这种情况到底我们应该怎么处理？
董作义：现实生活中真的这种情况很多，我们也挡不住企业这么做，但是我觉得如果说你要是不甘心，想要赔偿金，这种情况下还是要坚持肯定是不能自己走的。又回到刚才的话题里，我们不能签主动离职的这些东西。但是关于这一块，其实我想讲一个我自己之前代的一个案子，这个当事人当时也是怀孕之后，本来自己的业务能力很强，告知了公司之后，公司老板也是女老板，态度不是很好，就经常发生争吵，争吵之后还会经常安排她加班。我这个当事人一度心情很抑郁，影响了身体，结果她在找我咨询的时候还好，第二天她去检查的时候突然告诉我说胎停育了。后来很遗憾，因为她的身体原因，她可能之后不能再怀孕了。当时非常严重，她特别委屈。遇到这种情况被单位辞退、挤兑也好。
新浪女性：变相的打压。
董作义：一定都是告诉我的当事人，第一点，咱们要心态好，因为孩子和健康才是最重要的，之后搜集证据打官司，因为受伤的总是自己。
新浪女性：刚才这位女士虽然是被挤出工作群了，言语上去怎么样她，但是她没有真正地离职。接下来她老板选择的方式就是调岗、降薪甚至是待岗的状态。这种情况下在法律层面是允许公司做这样处理的吗？
董作义：肯定是不允许的，法律也是有明确规定的，女员工在“三期”之内的基本工资是不能变动的。其实关于工资也好，岗位也好，这是属于劳动合同的必备条款，它不光是针对孕期的女职工，它对其他员工也是同样适用的。如果说这两项必备条款需要进行协商的时候是由双方都要同意才可以的，否则不管你是什么情况，单位是不可以随便地调岗降薪的，除非法律上的有一些特殊情况，比如不能胜任工作，这种情况是允许的。但是调岗可以，降薪是不允许的。
新浪女性：也就是说如果她确实是在怀孕、生产包括哺乳的期间，比如说因为身体状态或者是什么，工作的能力相应地下降了，是可以调整岗位的，但是不允许降薪。
董作义：对，比如她经过考核之后，她可能是岗位不适合这个岗位，可以进行相应调岗处理，但是降薪肯定是不允许的。
新浪女性：一旦发生这种情况，作为员工应该怎么做呢？公司会承担一些什么样的比如罚款也好，补偿也好，会承担这样的责任吗？
董作义：如果我们遭遇到了调岗降薪，通常遇到这种情况，咱们首先一定不能接受，如果你不认可，一定不能接受这个新的岗位。单位一旦发出调岗通知之后，你要及时表达“不愿意”、“不接受”的想法。同时积极到岗，这个到岗包括回到原来的岗位，如果原来的岗位实在没有就要到新的岗位，一定不能造成旷工情况的出现。如果能够双方协商解决的，最好协商解决。协商解决不了，可以通过劳动监察大队的投诉举报或者必要的情况可以申请劳动仲裁，走法律程序。
新浪女性：走法律程序，其实我们网友应该比较关心的是公司会怎样去赔呢？在法规上有没有一些条款就明令说你可能需要赔付多少多少，比如N+几？
董作义：调岗没有涉及到劳动关系解除，不涉及到经济赔偿金。如果调岗降薪是不合法，调回来就好了。
新浪女性：接下来我们从网上发现相关女员工“三期”的案例非常多。
接下来有一个案例是来自河北的银行，这个事情发生的非常近，就是2018年11月，曝出女员工排队怀孕的新闻。女员工想怀孕，先排队得到领导的批准然后排队，如果没有按照顺序的情况下，要么流产，要么处分。这种情况下公司有权力这么做吗？
董作义：没有权力。这种做法一定是违法的，这是生育权的问题，任何人、认为单位也没有这个权利去剥夺员工生育的权利。什么时候怀孕，什么时候生产，这是员工有自己的决定权利的，不可能单位禁止。
新浪女性：这一次我们的预告发出来之后，网上就有几个员工给我们发来了一些求助的信息，我找给大家看一下，也让董律师给大家讲解一下。
网友：大家好，我现在面临这样一个困难，我怀孕一个月就被店长劝退离职让我回家休息，安排我尽快办手续。我要怎么办？
董作义：劝退这种事情还是坚持不能退。
新浪女性：她就坚持着要去做营业员吗？
董作义：正常上班，坚持工作。如果说单位不同意你上班，就一定要求出具一个书面的东西，你让我走，什么原因，要给我一个书面的答复。
新浪女性：其实她现在一个月的情况下，其实完全应该是不影响工作的状态的，我觉得我们的用人单位也可以放心，我们的女同胞们其实是很坚强的，有很多人是要坚持到生产前的那一刻才会停止工作，而且生产之后很快又会积极地回到工作岗位上进行工作，所以大家还是应该从她的能力和她为人的角度去多多考虑。
网友：立马叫我不用上班，一分钱不给，结果仲裁了一年，受尽仲裁人员的白眼，现在老板继续开公司，继续诈骗。
董作义：像她的这种情况，像她的小城市或者县城，仲裁人员一直没有给出一个特别明确的结论，或者是这个事情就没有找到老板做赔偿，她应该怎么办？
董作义：但是劳动争议的解决方式真的只能通过仲裁的方式，她能做的就是尽量收集证据，比如说单位是辞退，这个基本的事实是需要自己举证的。如果出现举证不能的情况，她可能会出现一个败诉的结果，刚才你说的这个案例我没听到是什么结果，她认为企业还再继续诈骗什么的，但是这个企业。
新浪女性：按照她的说法，她现在应该不再上班了，但是老板的公司还开得很好，所以她觉得心里不太开心。
董作义：打官司打的是证据，很多员工吃亏就吃亏在没有证据上，被企业辞退，现在很多企业辞退的时候是真的什么都不给的，就是让你走。
新浪女性：没有任何一个字条。
董作义：对，因为企业也很聪明，怕承担违法辞退的风险，什么都不给。如果缺乏这方面的证据，这个官司确实是有障碍的。我刚才提过，你可能尽量收集一些录音证据，这样是在没有书面证据的情况下，在现在的司法实践中通常可以得到支持，当然要看你录音录到什么情况。
新浪女性：刚才你提到，第一个，他是劳动仲裁，通过仲裁的这种方法。第二，官司。仲裁属于走司法程序，比如我告他、起诉他，这是一样的吗？
董作义：说白了性质是差不多的，这就涉及到仲裁的劳动争议的程序问题。我们现在都知道打官司上法院，大家都了解。劳动争议案件和其它案件多出来一个程序，叫“仲裁前置程序”。这个前置程序，也就是说任何劳动争议案件必须先经过劳动争议仲裁委员会的审理才可能到法院机关，要不然你直接去法院立案，法院是不给立案的。
新浪女性：也有可能是刚才我们的网友在吐槽，一直是仲裁人员这边可能是不给一些特别明确的处理方法，她就不能走到下一步的环节。
董作义：仲裁可以说和法院诉讼是一样的，它也是需要出一个裁决书或者是调解书的，一定要出一个结果的，可能具体到这位网友问的问题，可能就是仲裁的拖沓什么问题了。
新浪女性：当然这是我们网友提供的一个她的这方面的说法，也有可能不够完善。
董作义：是的。
新浪女性：如果确确实实是这样，那你得赶紧推仲裁人员给你这个决定书。
董作义：一定要出裁决书的。
网友：我们公司好像是你先离职，生完孩子再来入职。这个方法可以吗？
董作义：原则上说肯定是不可以的，但是企业这种考虑方法基本上是断了劳动关系，还有想规避在产假期间工资的问题，肯定是企业的一个违规操作了，不合法的。
新浪女性：也就是说这种情况下，你是可以站出来跟他说你这种方式是不对的，但是我看到他说到这个话的时候，应该就是这个公司里大多数员工可能还是按照这种方式去处理的。
其实这种情况下，给老板省了不少钱。
董作义：对，但是员工就很被动，最后如果不让你来入职呢？
新浪女性：所以大家还是要注意一下，在维护自己权益的时候大家一定要注意别被人家蒙了。
董作义：是的。
新浪女性：董律师讲到开庭的例子，我们在网上也收集到一个案例。
这位网友说她怀孕的时候，虽然公司没有跟她说你不能怀孕或者是你怀孕严重影响公司，进行变相打压。但是她产假的时候出现了一些岔子，公司在产假的时候没有足额发放工资。这种情况下，还压缩了法定的产假的天数。这种行为在法律上我们怎么来维护我们的权益呢？
董作义：如果协商不成，一定是以诉讼的方式来解决了。关于产假天数以及生育津贴，法律都有明确规定的，标准也都是非常清楚的。如果单位没有足额发放或者没有足额给予产假时间，我们都是可以要求补足的。协商不成就只能通过诉讼的方式解决了。
新浪女性：之前我有一个同事怀孕结束以后回到公司，她当时就问了一下，我应该去哪儿拿这个生育津贴？公司给了一大串的解释说你应该去找什么什么地方，她当时就很疑惑，说难道生育津贴不应该是公司发给我的吗？董律师能不能给大家讲一讲生育津贴到底我们应该去哪儿领取？
董作义：实际上我们法律规定了女员工在“三期”之内的工资待遇是单位正常要发放的，但是由于企业是上了生育保险的，所以这个生育津贴的领取是由企业来经办的，也就是说我正常的操作方式应该是在我这“三期”之内企业正常发放我的工资，这个生育津贴报销回来之后单位留下就可以了，是这样一个情况。但实践中可能好多企业比如停发工资，等生育津贴报回来之后再给你，员工可能就是因为还要继续上班或者不懂什么的可能也就这样子了。只要金额没少，可能很多员工就不去在意这个问题了，但实际的时间上应该是先发然后后报。
新浪女性：所以其实报销这件事情，我们个人是没办法做的，应该是公司就去处理了。
董作义：是的。
新浪女性：生育津贴的标准咱们能不能在这儿也给大家再说一说。
董作义：关于生育津贴，因为生育津贴各个企业是按照上一年度职工的平均工资去申报的。比如说我一个岗位，比如说我报一万块钱，我的生育津贴标准，那可能有的企业同样，比如说后勤岗位，可能挣不到一万，比如说高管，可能挣的要超过一万，这两个人的生育津贴，国家在给生育津贴标准的时候其实是一样的，因为是根据企业的标准来核算的，正常怎么发放？比如说高于生育津贴的标准，工资正常发放，拿回来生育津贴公司收了就好了。如果是我的工资标准低于生育津贴，发完之后报回来也是这样，不够的给你补足，够了就算了。
新浪女性：所以这个部分等于是跟员工能够接触的没有多少。
董作义：其实主要是工资不能低。
新浪女性：另外还有一个情况，比如说我们有一些公司，他的员工工资上是分成两部分的，有的是拿底薪加奖金或者是加提成的情况，如果比如我们是一个做销售的，比如刚才有一位女孩子可能是做店员，她的工资一定是跟她销售的提成有关系的，在她的产假期间，包括哺乳期间，可能会影响她的工作时间，也有可能确实是在工作上面、销售量上有降低的情况出现。这个时候工资可以相应降低吗？
董作义：法律规定的是不能降低的是基本薪资，如果它的公司构成真的是由基本工资加上绩效工资、考核工资构成，如果你真的在考核方面没有给公司这么大的贡献，这一块真的可以少发或者不发的，但基本工资不能降。这也可能就是需要员工当时签订劳动合同的时候，约定工资标准的时候就应该注意到这个问题。
新浪女性：刚才您提到，包括我说的提成也好，或者是有很多种叫法，在工资结构构成里。包括还有一种叫做底薪和岗位工资的，岗位工资和提成一样吗？
董作义：是不一样的，比如咱们说的岗位工资，可能就是一个固定的工资，这个工资不随着我每个月的工作 量发生一定的变化，每个月这么实际发放下来，只是名称的不同而已。但是跟我们刚才说的绩效工资是不一样的，绩效工资和提成首先是和我们的工作量、工作能力都是挂钩的，是有一定幅度的这种情况下，这两笔工资完全不能相提并论的。所以，如果是岗位工资这种固定的工资，我们认为应该是属于基本薪酬范围内的。
新浪女性：所以其实在签合同之前，大家一定得多注意一点，其实法律条款里面有很多还是需要大家研究一下的。既然我们已经走上社会，进入工作岗位了，这些跟我们自身权益相关的条款，大家还是要切身地去关注一下，这是跟我们自己相关的。
董作义：没错。
新浪女性：接下来我们还是讨论最重要的一些问题，比较极端的一些问题说给大家听，虽然大家生活中不一定都能碰到，但是先学习、预备一下。
比如说有些岗位压力特别大，可能会造成一些女员工因为工作压力特别大流产的情况，这种情况，刚才一开始的时候就讲到工伤的问题，会不会算工伤呢？
董作义：这要区分具体的情况，因为流产的原因有很多，咱们再讲一下关于工伤的认定问题。什么属于工伤？通常来说就是工作时间、工作地点由于工作原因受到的伤害叫做工伤，还有几个视同工伤的情况，造成流产的后果自然要考虑和工作原因、工作时间、工作地点三方有联系。比如说我们在工作时间、工作地点肯定算是，因为工作原因造成的伤害。比如由于工作的原因，我们在工作的场所，比如有的时候外派出去工作，可能是由于工作原因造成，做的是公司安排的工作造成的伤害造成流产也要算作工伤。还有比如说在工作场所，但不是工作时间，我做的是一些收尾性或者是预备性的工作，这时造成的伤害也属于工伤的。包括还有提到的职业病造成的工伤，这种流产属于工伤范畴。
新浪女性：如果工作没有减少，做的还是跟原来一样的工作，这种情况下我突然发现我有流产情况，算不算工伤？
董作义：要区分情况了。因为有很多人是由于自身体质问题或者是比如吃的不恰当什么的，可能造成一些流产原因。
新浪女性：我们如果想鉴定工伤，需要准备一些什么材料才可能进行审核呢？
董作义：认定工伤这个事情，员工自己认为的工伤事故发生之后一个月之内由公司发生申报，如果一个月公司没有动静，自己想申报，一定是一个月到一年之内自己提交材料，这个时候劳动部门会去调查了解情况，根据你出具的相关材料，包括去单位走访，了解你的同事，包括看你的病例，来判断是否属于工伤。如果认为是工伤的话，你才会享受工伤待遇。
新浪女性：这个情况还真的是蛮复杂的。
董作义：对，这个事情就交给工伤部门做认定就好了。
新浪女性：如果没有到这么严重的情况，她只是造成了不适，女员工有没有什么权利跟公司做一些什么样的要求呢？
董作义：在女职工劳动保护的特别规定里其实是有相关的规定的，比如说在身体不允许的情况下出具医院的病例，比如不能加夜班，不能安排重体力劳动，员工可以提。法律规定企业应该主动这样做，但实际企业不会这样做，员工只能主动提，如果提完之后双方没有达成一致，女员工觉得自己的权益受到侵害了，只能通过劳动仲裁或者是劳动监察大队这种方式去处理。
新浪女性：中间是有一些相对模糊一点的地方。
董作义：对。
新浪女性：可能度的把握需要我们的员工和公司去协商来进行解决。董律师处理这些相类似的案件的时候有没有想跟女员工说一说的忠告呢？
董作义：对于女员工来说，第一点，还是要在身体允许的情况下不要消极怠工，尤其是女员工，我工作中遇到过有些女员工真的以为怀孕了就拿了尚方宝剑，什么都可以不做了，你也不能辞退我，这个观点首先肯定是不对的。身体允许的情况下还是要正常工作、正常出勤。如果真的自己的权益受到侵犯，也不要害怕威胁和恐吓，努力地收集证据，法律永远是保护你的最后的那个方法。
新浪女性：本来我们要结束的，但是刚才我们的编导示意了一下，有网友问到这样一个问题，公司已经减轻了工作量之后还是导致流产了，这种情况下公司还需要承担责任吗？
董作义：真的是要看原因的。如果说这个原因和公司完全没有关系，因为这个时候你要让公司承担这个责任也是非常不合理的，所以这时候法律也是不会支持的，因为法律有时也要考虑到公平原则，没有任何证据证明是公司的行为导致你的流产，自己的原因，肯定不能算在公司头上。
新浪女性：今天我们请来董律师跟我们聊了这么多关于女员工在职场的权益，相信大家也受益匪浅。不管是从法律法规的层面，还是从我们应该怎么样去处理这些事情的层面，大家应该都有了一些了解，非常感谢董律师今天来到我们的演播间，我们今天的直播就到此结束了，谢谢大家。
董作义：谢谢。
（结束）
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